المقدمة:

قال في نهاية المرام: "مذهب الأصحاب أنّ الخلع مشروط بكراهة المرأة للزوج، فلو خالعها من دون كراهتها له وقع باطلا، ويدلّ على ذلك- مضافاً إلى ظاهر قوله تعالى: {وَلاَ يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُذُواْ مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إلاَّ أَن يَخَافَا أَلاَّ يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ}- الأخبار الكثيرة كصحيحة الحلبيّ عن أبي عبداللهg قال: >المختلعة لا يحلّ خلعها حتى تقول لزوجها: والله لا أبرّ لك قسماً، ولا أطيع لك أمراً، ولا أغتسل لك من جنابة، ولأوطئنّ فراشك، ولآذننّ عليك بغير إذنك، وقد كان الناس يرخِّصون فيما دون هذا، فإذا قالت المرأة ذلك لزوجها حلّ له ما أخذ منها، وكانت عنده على تطليقتين باقيتين، وكان الخلع تطليقة، وقال: يكون الكلام من عندها، يعني: من غير أن تُعَلّم<..."[1].

ثمّ إنّ العلامةS في القواعد قال: "وهو إمّا حرام، كأن يكرهها لتخالعه وتسقط حقّها، فلا يصحّ بذلها ولا يسقط حقّها، ويقع الطلاق رجعياً إن تُبِع به، وإلا بطل، وكذا لو منعها حقّها من النفقة وما تستحقّه حتى خالعته على إشكال، وإمّا مباح، بأن تَكره المرأة الرجل فتبذل له مالاً ليخلعها عليه، وإمّا مستحب، بأن تقول: لأدخلنّ عليك من تكرهه، وقيل: يجب"[2].

وقال في كشف اللثام: "ثمّ لم أرَ من الأصحاب من فرّق بين أن تكرهه أو تقول له ذلك بالإباحة على الأوّل، والاستحباب أو الوجوب على الثاني إلاّ المصنّف"[3].

محل الكلام:

وكيف ما كان فالمشهور عدم وجوب خلعها، وظاهر الشيخ في النهاية وجوب الخلع إذا قالت المرأة لزوجها: إنّي لا أطيع لك أمراً، ولا أقيم لك حدّاً، ولا أغتسل لك من جنابة، ولأوطئنّ فراشك من تكرهه إن لم تطلقني، فمتى سمع منها هذا القول، أو علم من حالها عصيانه في شيء من ذلك وإن لم تنطق به وجب عليه خلعها[4]، وتبعه ابن زهرةO في الغنية[5]، وابن حمزةO في الوسيلة[6]، وذهب أبو الصلاحO إلى عدم حلّ إمساكها لذلك[7]، وذهب الصهرشتيO إلى وجوب طلاقها[8].

وجوه الوجوب:

   وقد استدلّ لوجوب الخلع بوجوه[9]:

   الأوّل: ما في المختلف من أنّ النهي عن المنكر واجب، وإنّما يتمّ بهذا الخلع فيجب[10].

وفيه- مضافاً إلى ما أجاب به في نفس المختلف من منع المقدّمة الثانية، وأنّ النهي عن المنكر قد يتمّ بغير الخلع من الإنكار القلبيّ كالإعراض والهجر، واللسانيّ، والفعلي، فلا ينحصر في الخلع ليتعيّن- أنّ الخلع ليس من النهي عن المنكر في شيء؛ لأنّ النهي عن المنكر بمراتبه عبارة عن زجر الغير ليترك المنكر باختياره، بينما الخلع من دفع المنكر، ودفع المنكر إنّما يلزم فيما اهتمّ الشارع بمنعه، ولم يرضَ بوجوده ولو بتوسّط غير المكلّف بل الحيوان.

الثاني: ما ذكره أحد المعاصرين من قضاء الارتكاز والاعتبار العقلائيّ في العقود بأنّ العقد إذا كان لازماً فإنّ لزومه يكون من ناحية طرفي العقد، وكذلك إذا كان جائزاً فإن جوازه يطالهما معاً، أمّا الاختلاف بين الطرفين في لزوم العقد وجوازه، بحيث يكون لازماً بالنسبة لأحد الطرفين وجائزاً بالنسبة للطرف الآخر، فهو مخالف للارتكاز العقلائيّ; إذ لا يرى العقلاء مبرِّراً لإعطاء أحد الطرفين قرار فسخ العقد باختياره فيما يُحرم الطرف الآخر من هذا الحق، بل يرونه تمييزاً وترجيحاً بلا مرجِّح ولا مبرِّر، بل هو- إذا تحقّق- يضيّع حقوق الأفراد، ويخالف الحياة الاجتماعية، كما يناقض مبدأ المساواة في القوانين[11] -وأضاف- وفي مسألتنا هنا لا يقبل العقلاء أن يكون للرجل الحقّ ـ متى أراد ـ أن يفسخ أو يلغي أو يبطل عقد النكاح القائم بطرفين اثنين فيما تسلب المرأة- التي هي طرفٌ أساس في هذا العقد- من مثل هذا الحقّ، وبناءً عليه يقول العقلاء: حيث لا مجال لأن تطلّق المرأة نفسها فلا بدّ من العثور على سبيل يمكِّن المرأة من إلزام الرجل بإلغاء العقد، ولو لم يرغب الرجل في ذلك أو يُرِدْه; حتى تتمَّ بهذه الطريقة مراعاة البناء العقلائيّ في العقود، وهو البناء الذي لم يَرِدْ أيُّ دليل على الردع عنه لا عموماً ولا خصوصاً[12].

ويلاحظ عليه أنّ الارتكاز العقلائيّ المدّعى مرجعه إلى سيرة عقلائيّة يراد بها إثبات حكم شرعيّ كلّيّ، وهذه السيرة بالإضافة إلى عقد النكاح معلومة العدم إن على اللزوم من الطرفين أو عدمه منهما، بل بالإضافة إلى سائر العقود والمعاملات، وما ذكر محض استمزاج واستئناس بفقاعة المساواة بين الرجل والمرأة وعدم التمييز بينهما، ولو كان عند العقلاء شيء من البناء المذكور لما دار في معاملاتهم خيار الشرط لأحد المتعاملين، وعلى تقدير قيام السيرة فعلاً لا يحرز اتصالها بزمن المعصومg، والقول بأنّ مرتكزات السيرة العقلائيّة لا تتخلّف من زمان إلى آخر، ففرض حدوث سيرة عقلائيّة لا يخلو من صعوبة- ليس سديداً على إطلاقه؛ فإنّ تكوّن السِّيَر العقلائيّة ليس على نسق واحد؛ فإنّ شطراً منها وإن كان ناشئاً من غرائز فطريّة جبلت عليها النفس البشريّة، وأودعها الله سبحانه فيها، وهي مشتركة بين كلّ الناس، وتعمّهم باختلاف أديانهم وتوجّهاتهم وأزمانهم وأماكنهم- إلا أنَّ شطراً منها قد نشأ من تباني العقلاء فيما بينهم عليه لوجود مصلحةٍ ما، أو لملائمته للطبع، فليس له واقع وراء تطابق آراء العقلاء عليه، كما أنَّ شطراً منها قد نشأ عمّا هو أدون من ذلك ولأغراض شخصيّة أو تأثّر ساذج، فيعقل -بالتالي- تأخّر حدوث التبانيات العقلائية النظاميّة فضلاً عمّا هو دون ذلك. 

على أنّ عقد النكاح بالاتفاق عقد لازمٌ من الطرفين غاية الأمر يتسلّط الزوج بمثل الطلاق والخلع على تحديده وإنهاء امتداده الزمانيّ، فلا يأتي فيه أنّه إمّا أن يكون لازماً من الطرفين أو غير لازمٍ منهما.

الثالث: ما ذكره أحد المعاصرين أيضاً من حكم العقل بقبح تمكين الزوج لوحده من طلاق زوجته مع دفعه المهر لها متى أراد حتى لو لم ترضَ الزوجة بذلك، فيما تُحرَم المرأة من ذلك، فلا تقدر -ولو بالتخلّي عن مهرها أو دفعه- أن تُلزِم الزوجَ بطلاقها، ففي هذا النوع من الموارد يحكم العقل بأنَّ هذا ظلم على المرأة؛ لأنّ العقل لا يرى اختلافاً بين المرأة والرجل في مثل هذا الحقّ[13].

ويلاحظ عليه: إنّ حكم العقل بقبح الظلم -سواءً كان لثبوته لدى العقلاء لما فيه من مفسدة نوعيّة أم كان لمنافرته للقوّة العاقلة- وإن كان ممّا لا ريب فيه، إلا أنَّ كون هذا الشيء الجزئيّ من الظلم أو ليس منه ممّا يُختلف فيه، ولا شأن للعقل بذلك وراء إدراكه الأمور الكلِّيَّة، فلا يرجع إليه في مصداقيّة شيءٍ للظلم، بل المرجع على المسلك الأوّل هم العقلاء، وما عليه بناؤهم العمليّ، وبه يرتفع الشكّ، وقد أسلفنا ما عليه بناؤهم عند التعرّض للدليل الثاني-الارتكاز العقلائيّ-، ويكفي لرفض فكرة اشتراك اللزوم وعدمه بين الزوجين، وكذا بين غيرهما من المتعاقدَين- التعاطي العقلائيّ خارجاً على جعل الخيار لأحد المتعاقدّين. وأمّا المرجع على المسلك الثاني فهو الوجدان السليم عن العلائق والكدورات، فهو أعدل شاهد في تشخيص المصاديق، فيرتفع بمراجعته الاشتباه، على أنّه يكذّب وجدان الظلم في مقامنا -لو ادّعي- تباني العقلاء على مثله.

فالصحيح -بعد عدم نهوض وجهٍ لوجوب الخلع على الرجل- ما عليه المشهور من عدم وجوبه، بل ما قيل من استحبابه[14] -هو الآخر- ممّا لا دليل عليه بالخصوص، وقد اعترف بذلك السيّدS في نهاية المرام، فإنّه- بعد أن استجود تأويل كلام النهاية من قبل العلامة في المختلف بإرادة شدّة الاستحباب- قال: "وأجود منـ[ـه] الحكم بإباحة الخلع حينئذٍ لا استحبابه؛ إذ ليس في الأخبار دلالةٌ على أزيد من الإباحة"[15]، نعم يستحبّ؛ للتحرّز من وقوعها في المأثم، وليطيب قلبها، ويزول ما بينهما من الشحناء، كما أفاد الفاضل الهنديّS[16].

حدّ الكراهة المعتبرة:

ثمَّ إنّه يشترط في الخلع كراهة الزوجة للزوج نصّاً وفتوى، ولكن هل يكتفى بكراهتها له وإن لم تكن بحدٍّ يخاف منها الوقوع في الحرام؟

ظاهر قول الله سبحانه: {..فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللهِ فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِه..}[17] - اعتبار أنْ تبلغ الكراهة حدّاً يخاف معها عدم إقامة حدود الله سبحانه، وهو الواضح من النصوص الآتية، وعليه جملة من أعاظم العصر[18].

واحتُمل الاكتفاء بمطلق الكراهة، وأنّ الآية واردة في مقام بيان حكمة التشريع النوعيّ لا تحديد موضوع الكراهة منها[19].

ولكنّه خلاف ظاهرها، سيَّما مع اعتضادها بالروايات، ومنها ما هو تفسير لها، وهي رواية أبي بصير عن أبي عبد اللهg قال: سألته عن المختلعة كيف يكون خلعها؟ فقال: >لا يحلّ خلعها حتى تقول: (والله) لا أبرّ لك قَسَماً، ولا أطيع لك أمرا، ولأوطئنَّ فراشك، ولأدخلنَّ عليك بغير إذنك، فإذا هي قالت ذلك حلَّ له خلعها، وحلَّ له ما أخذ منها من مهرها وما زاد، وذلك قول الله: {فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِه}..<[20].

وقد تنزّل جملةٌ من الأعلام من الفتوى باعتبار أن تكون الكراهة بحدٍّ يخاف منها الوقوع في الحرام- إلى الاحتياط بذلك[21]؛ ولعلّه لما أفاده السيّد الأستاذ الحائريّF من استبعاد سدّ باب الخلع تماماً على المؤمنة الّتي تكره زوجها كراهةً شديدة، وتريد الفكّ منه بفدية، ولكنّ شدّة إيمانها تمنعها عن ارتكاب المعصية[22].

والمعجِّب حقّاً- بعد دلالة الآية والنصوص الآتية- ما صار إليه أحدُ المعاصرين من وجوب الخلع على الزوج إذا كرهته زوجته بأيّ شكلٍ من أشكال الكراهة، ولو كانت ناشئةً من إرادتها الزواج من شخص آخر، وأنّه به يُجاب عن إحدى الشبهات المسجّلة على النظام الحقوقيّ الإسلاميّ[23].

المناط في الكراهة:

وهل يعتبر في صحّة الخلع -وراء شرط مخافة عدم إقامة حدود الله سبحانه المدلول للكتاب العزيز- أن يسبق الخلع تلفّظ الزوجة بما اشتملت عليه روايات الباب الأوّل من كتاب الخلع والمباراة من الوسائل، كصحيحة الحلبيّ ورواية أبي بصير المتقدّمتين، وصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي عبد اللهg قال: >المختلعة الّتي تقول لزوجها: اخلعني وأنا أعطيك ما أخذت منك؟ فقال: لا يحلّ له أن يأخذ منها شيئاً حتى تقول: والله لا أبرّ لك قسماً، ولا أطيع لك أمراً، ولآذننّ في بيتك بغير إذنك، ولأوطئنّ فراشك غيرك، فإذا فعلت ذلك من غير أن يعلّمها حلّ له ما أخذ منها..<[24]، ومثلهما غيرهما[25]، وأنّ كلا الأمرين معتبر؟

ففي السرائر إنّ إجماع أصحابنا على أنّه لا يجوز له خلعها، إلا بعد أن يسمع منها ما لا يحل ذكره من قولها: لا اغتسل لك من جنابة، ولا أقيم لك حدّا، ولأوطئنّ فراشك من تكرهه، أو يعلم ذلك منها فعلا[26].

ولكنّ بعض الروايات اكتفت بما دون تلك الكلمات كصحيحة محمّد بن مسلم الأخرى عن أبي جعفرg قال: >إذا قالت المرأة لزوجها جملةَ لا أطيع لك أمراً مفسّراً وغير مفسّر حلّ له ما أخذ منها، وليس له عليها رجعة< وقال المحقّقO في الشرائع-3: 53- "ولو قالت: لأدخلنّ عليك من تكرهه لم يجب عليه خلعها، بل يستحب، وفيه رواية بالوجوب"، قال في كشف اللثام- 8: 187[27]، بل صريح كلام ابن ادريس كفاية الفعل، ممّا يؤذن بعدم الموضوعيّة للّفظ، بل المعتبر الجامع بينهما، وهو الكراهة الّتي بلغت حدّاً يخاف معها عدم إقامة حدود الله سبحانه، كما أفاد في الجواهر قائلاً: "بل يقوى في النظر من ذلك كلّه أنّ المدار على الكراهة، إلا أنّها لمّا كانت لا تعلم غالباً إلا بالقول أو الفعل، بل الأخير منهما لا دلالة فيه غالباً إلا بأن تفعل المخالفة لزوجها- فلم يبقَ إلا القول الدالّ على ذلك"[28].

والوجه الصناعيّ لذلك أنّه لمّا كان تلفّظ الزوجة بتلك الكلمات طريقاً عرفيّاً إلى العلم بكراهتها لزوجها الّتي يخاف معها عدم إقامة حدود الله سبحانه- كان الجمع العرفيّ بين دليليهما من الروايات والآية حمل الأوّل على الحكم الظاهري، والثاني على الحكم الواقعيّ، فالموضوع للحكم الواقعي هو الكراهة وخوف عدم إقامة حدود الله، والموضوع للحكم الظاهري هو التلّفظ بتلك الكلمات، كما هو الحال في كلّ ما كان من هذا القبيل ممّا عُلّق فيه الحكم تارةً على الطريق، وأخرى على ذي الطريق، كما في مسألة جواز التصرّف في مال الغير، وأنّ المعتبر الإذن اللّفظي كما هو ظاهر التوقيع الشريف أو الرضا الباطني كما هو ظاهر موثّقة سماعة، أو أنّ كلاً منهما معتبر، فإنّ مقتضى الجمع العرفي بين الدليلين -كما أفاد في المستمسك- وإن كان اعتبارهما معاً، لكن -والكلام لسيّد المستمسك+- لما كان الإذن من قبيل الطريق العرفيّ إلى الرضا كان الجمع العرفيّ بين الدليلين حملَ الأول على الحكم الظاهري، والثاني على الحكم الواقعيّ، فيكون الموضوع للحكم الواقعيّ هو الرضا الباطنيّ، والموضوع للحكم الظاهريّ هو الإذن، فالمدار في الرخصة واقعاً هو الرضا الباطنيّ، فلو أذن المالك بالتصرّف مع العلم بعدم الرضا لم يَجُزْ، ولو عُلِم الرضا مع عدم إنشاء الإذن جاز التصرف[29].

إذن فالمدار في المقام واقعاً على الكراهة الّتي يخاف معها عدم إقامة حدود الله، فلو عُلمت بنفس مخالفتها لبعض حدود الله أو بتوعّدها الكتبيّ صحّ الخلع، ولو عُلمت تلك الكلمات فقالتها -رغم عدم الكراهة- توصّلاً إلى الانفصال الصوريّ، كما لو أرادت الزواج بآخر ولو صوريّاً فلا يصحّ خلعها.

حدّ عوض الخلع:

ثمّ المعروف جواز أن يكون عوض الخلع أكثر من المهر المسمّى، وفي الجواهر: "(و) على كلّ حال ف‍ـ (لا تقدير فيه، بل يجوز ولو كان زائداً عمّا وصل إليها من مهر وغيره) بلا خلافٍ أجده فيه نصّاً وفتوى"[30]، بل جواز ذلك من المتسالم عليه، فقد أُرسل في المبسوط وغيره إرسال المسلّمات[31]، كما تسالموا على أنّه أحد الفوارق بين الخلع والمباراة؛ فإنّهم -بعد اتفاقهم على عدم جواز أخذ الزائد على ما آتاها في المباراة- اختلفوا في نفس المباراة بين قائل بجواز الأخذ بمقدار ما آتاها، وقائل بجواز أخذ دون ما آتاها خاصّة، ولكنّهم لم يختلفوا في جواز أخذ فوق ما آتاها في الخلع.

ويدلّ عليه -مضافاً إلى إطلاق قوله سبحانه: {فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِه}، وإطلاقات جملة من الروايات[32] - النصوص المستفيضة، منها صحيحة زرارة عن أبي جعفرg قال: >المبارئة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما (شاء) أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر، وإنّما صارت المبارئة يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة يؤخذ منها ما شاء؛ لأنّ المختلعة تعتدي في الكلام، وتَكلّم بما لا يحلّ لها<[33].

ومنها موثّقة سماعة قال: سألته عن المختلعة فقال: >لا يحلّ لزوجها أن يخلعها حتى تقول: لا أبرُّ لك قسماً -إلى أن قال- فإذا اختلعت فهي بائن، وله أن يأخذ من مالها ما قدر عليه، وليس له أن يأخذ من المبارئة كلّ الّذي أعطاها<[34].

ويؤيِّده رواية أبي بصير المتقدّمة، وقد تضمّنت الاستشهاد بالآية، >..وحلّ له ما أخذ منها من مهرها وما زاد، وذلك قول الله: {فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِه}..<، ورواية ابن سنان- المنقولة عن تفسير القمّيO-[35]، هذا.

وقد صار بعض المعاصرين إلى حرمة الزيادة على المهر[36]، وقال عن الآية: بأنّه لا عموم فيها، وأنّها في مقام بيان جواز أخذ الفدية من المرأة، ولا نظر لها إلى مقدارها[37].

وفيه أنّ الآية وإن لم يكن فيها عموم وضعيّ، ولكنّها مطلقة، فبضم قرينة الحكمة يستفاد جواز أخذ ما زاد على ما أعطاها، فالآية لو قالت: (فلا جناح عليهما أن تفتدي) لكانت في مقام بيان أصل الافتداء، فلا يكون لها إطلاق؛ ليتمسّك به لجواز أخذ أكثر ممّا آتاها، ولكنّها قالت (فلا جناح عليهما فيما افتدت به) فمقتضى إطلاقها جواز أخذ الّذي افتدت به ولو كان زائداً عمّا آتاها.

وقال: بأنّ معارضة ما اشتملت عليه صحيحة أبي بصير عن أبي عبد اللهg في حديث المباراة قال: >ولا يحلّ لزوجها أن يأخذ منها إلا المهر فما دونه<[38] - من جواز أخذ المهر فما دونه، (نعم معارضتها) لما تضمّنته صحيحة زرارة وموثّقة سماعة من جواز أخذ دون ما أعطاها خاصّة، يسقطهما عن الحجّيّة[39].

وفيه أنّ الّذي يسقط خصوص مورد المعارضة، ضرورة لزوم التفكيك في الحجّيّة في مثل المقام، وهو غير عزيز في أبواب الفقه؛ فإنّه بحذف مادة المعارضة في الصحيحة والموثّقة -أعني ما يتّصل بالمبارئة- تبقى مادة بحثنا في الخلع فيهما قائمةً بلا أدنى اختلال ومستقلّةً بذاتها، والضابط هو تعدّد المفاد مع استقلال أحدهما عن الآخر، فبسقوط أحد المفادين عن الحجّية تحتفظ البقيّة بها، وليست مادّة بحثنا في الصحيحة والموثّقة من قبيل الدلالة التضمّنية في ذيل صحيحة إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا الحسنg عن ابن عشر سنين، يحجّ؟ قال: >عليه حجّة الإسلام إذا احتلم، وكذلك الجارية عليها الحجّ إذا طمثت<[40] -فإنّه بعد القطع بعدم اعتبار الطمث في وجوب الحجّ على الجارية، وسقوط هذا المفاد عن الحجّيّة- لا يقال بأنّ مفاد الذيل أمران: اعتبار البلوغ واعتبار الطمث في وجوب الحجّ على الجارية، وأنّه بسقوط اعتبار طمثها فيه يبقى اعتبار بلوغها؛ وذلك لعدم كونهما مفادين مستقلّين، فبسقوط أحدهما عن الحجّيّة يسقط الآخر لا محالة. كما أنّ مادّة بحثنا ليست من قبيل القيد للجملة وأنّه بسقوطه عن الحجّية تسقط الجملة -هي الأخرى- عنها.

وقال: إنّ جواز أخذ ما قدر عليه من مالها من صداق أو أكثر خلافُ مبدأ العدالة، بل هو حكم ظالم، ولا يلتقي مع لزوم قيام الناس بالقسط، ومصادم للتسريح بإحسان المأمور به[41].

ويكفينا في ردّه ما تقدّم من ردٍّ على الدليل الثالث من أدلّة وجوب الخلع، فلا نطيل بإعادته، ثمّ إنّ الزيادة قد تكون ضعف أو أضعاف المهر المسمّى، وقد تكون الزيادة عبارة عن درهم واحد، فهل تأتي تهويلات الظلم وعدم القسطِ والتسريحِ بإحسان في مثل الفرض الثاني؟! أم سيرتكب التفصيل؟ فما هو ميزانه الدقيق؟ ثمّ أليس من المحتمل أنّ الشارع بتشريعه للخلع وفدائه كما لاحظ ألا يبقى وضع المرأة مأساويّاً في بقاء عشرتها مع زوجٍ تكرهه، كذلك لاحظ بجعله جواز أخذ الزائد ألا يسمح بنقض هذا الميثاق متى ما كرهت المرأة زوجها بمجرد ردّها لما أخذت منه؛ إذ ردّه ميسور عادةً، فإذا طلب الزوج الزائد عليه ممّا تملكه وضعها في المحكّ والموازنة بين المال الزائد الّذي ستبذله من جهة، وبين رفع حرجها في العيش مع زوجٍ تكرهه من جهة أخرى؟ على أنّ ما يتّصل بمنافاة أخذ الزائد عما آتاها للزوم التسريح بإحسان ستعرف إجابته من خلال ما سننقله -إن شاء الله- من كلام ابن حزم في المحلّى ردّاً على أبي حنيفة في قوله بعدم جواز أخذ الزائد، وعموماً فإنّ مثل هذه المناقشة والردّ للروايات من الاجتهاد في مقابل النصّ، ولا يعذِّر عنه التجافي باللسان.

فتحصَّل أنّ ما هو معروف من جواز أخذ ما يزيد على المهر المسمَّى فديةً وعوضاً عن الخلع هو الصحيح.

ثمّ من القريب جدّاً ورود هذه الروايات دفعاً لما عليه بعض العامّة كأبي حنيفة؛ فإنّ ابن حزم -بعد أن نقل عنه قوله بعدم جواز أن يأخذ منها أكثر ممّا أعطاها، فإن فعل فليتصدّق بالزيادة[42]- أخذ في التشنيع عليه قائلاً: "وأما قول أبي حنيفة ففي غاية الفساد؛ لأنّه لا يخلو أخذُه الزيادةَ على ما أعطاها في صداقها من أن يكون حراماً أو مباحاً، فإن كان حراماً فواجبٌ ردُّه إليها كما قال عطاء، وإن كان مباحاً فَلِمَ أمروه بالصدقة بالزيادة دون سائر ماله، وهذا ظاهر الخطأ، والعجب أنّهم يردّون كلام رسول الله[e] الثابتَ بدعواهم أنّه زائد على ما في القرآن كالمسح على العمامة والاستنشاق وغير ذلك، ثمّ يأخذون بكلام ساقط متناقض مخالف لما في القرآن، ليس معهم فيه إلا رأي أبي حنيفة فقط"، فوجب الأخذ بعموم قوله تعالى: {فَلاَ جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}- إلى أن قال- وقال بعضهم: "مَنْ أخذ أكثر ممّا أعطى فلم يسرِّح بإحسان".

فقلنا: لا فرق بين أخذه كلّ ما أعطاها أو بعض ما أعطاها أو أكثر ممّا أعطاها بغير حقّ، فحينئذٍ يكون غير مسرِّح بإحسان، [أمّا] أن يأخذ كلّ ذلك حيث أباح الله تعالى له أخذه، فهو مسرّح بإحسان، ولو أباح الله له قتلها لكان محسناً في ذلك.

(وأضاف) فإن قيل: أنتم تمنعون من أن يتصدَّق بجميع ماله أو بما لا يبقى لنفسه غنىً بعده، ومن أن يصدّق الرجل بماله كلّه، وتبيحون لها أن تعطي مالها كلّه.

 قلنا: إنّما نتّبع في ذلك أمر الله تعالى، فجاء النهي عن الصدقة إلا بما أبقى غنىً، وبأن لا يصدقها إزاره؛ إذ لا غنى به عنه، وجاء النصّ بأن (لا جناح عليهما فيما افتدت به)، فوقفنا عند كلّ ذلك، ولم نعترض على أوامر الله تعالى وأوامر رسوله[|] بالرأي.. [43].

والحمد لله أولاً وآخرا، وصلّى الله على محمّد النبيّ الخاتم وآله وسلّم.

ملحق: قاعدة (كلّ مُفْتٍ ضامن)

مقدّمة:

من محظورات الإحرام قَلْم الأظافر، وذكروا أنّ كفّارة تقليم كلّ ظفر من اليد أو الرِجْل مدّ من الطعام ما لم يبلغ في كلّ منهما العشرة، فإذا بلغها -ولو في مجالس متعدّدة- كانت كفارته شاةً لكلّ من أظافر اليدين وأظافر الرجلين، وأنّ الكفّارة في تقليم أظافر اليدين والرجلين جميعاً في مجلس واحد هي شاة واحدة.

وفي الجواهر: "(ولو أفتاه) مُفْتٍ خطأً (بتقليم ظفره فـ) قلَّمه و(أدماه لزم المفتي شاة) بلا خلاف أجده فيه؛ لخبر إسحاق عن أبي إبراهيمg: >إنَّ رجلاً قلَّم أظفاره، فكانت إصبعٌ له عليلة، فترك ظفره لم يقصَّه، فأفتاه رجلٌ بعد ما أحرم فقصَّه فأدماه، قال: على الذي أفتاه شاة< المنجبر بعمل الأصحاب، كما اعترف به غير واحد"[44].

وفي الدروس: "ولو أفتاه بالإدماء فأدمى أو بغيره من المحظورات احتمل الضمان؛ لما روي: >أنّ كلّ مُفْتٍ ضامن<"[45].

محل الكلام:

وقد وردت هذه القاعدة بنصّها -بقطع النظر عن تطبيقها- في صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال: "كان أبو عبد اللهg قاعداً في حَلْقَة ربيعة الرأي[46]، فجاء أعرابيّ، فسأل ربيعة الرأي عن مسألة، فأجابه، فلمَّا سكت قال له الأعرابيّ: أهو في عنقك؟ فسكت عنه ربيعة، ولم يردَّ عليه شيئاً، فأعاد المسألة عليه، فأجابه بمثل ذلك، فقال له الأعرابيّ: أهو في عنقك؟ فسكت ربيعة، فقال أبو عبد اللهg: >هو في عنقه قال أو لم يقل؛ (و) كلّ مُفْتٍ ضامن<"[47].

فيقع البحث في المراد بالضمان في هذه القاعدة: فمن الاحتمالات فيه ما يستفاد من عبارة الشهيدS في الدروس، وقد تقدّمت -وإن استقرب خلافه-، وهو الضمان بمعنى الدَرَك المالي، فتلزم المفتي الكفّارة عن فعل المستفتي على نسق ما أفتى به المشهور من لزومها على المفتي في قَلْم الأظفار مع الإدماء.

ويلاحظ عليه: إنّ ظاهر قول السائل: (أهو في عنقك؟)، وقول الإمامg: >هو في عنقه< كون الضمان بمعنى المسائلة والإثم والتبعة الأخرويّة، لا الضمان بمعنى لزوم الكفّارة ونحوها على المفتي، قال في الجواهر -متعقّباً ما ذكر في الدروس-: "والأقوى خلافه؛ للأصل بعد معلومية عدم إرادة ما نحن فيه من الضمان، ولذا قال هو قبل ذلك: إنّه لو أفتاه مُفْتٍ بالحلق فلا شيء عليه، والأقرب عدم ضمان المفتي"[48].

ثمّ إنّ الضمان بالمعنى المستفاد من عبارة الدروس إنّما يتصوّر فيما كان للشيء بطبعه ضمان كما في الدماء والأموال، وأمَّا إذا لم يكن له ذلك فلا ضمان على المفتي، ولعلَّه لهذا نفى الشهيدS الضمان عن المفتي بالحلق؛ فإنّه لا كفارة في الحلق جهلاً، فلا يلزم المفتي به شيء، وأمّا احتمالهS لضمان المفتي بالإدماء فلعلّه لاحتمالهS موضوعيّته التامّة في ثبوت الكفارة على المفتي بقلْم الظفر مع الإدماء، ولكن يبعّد هذا التوجيه أمران: احتمالهS لضمان المفتي في غير الإدماء من محظورات الإحرام، واستشهاده بكبرى >كلّ مُفْتٍ ضامن<، فالضمان للإفتاء لا للإدماء، هذا.

ولا يحتمل أنّ ضمان المفتي-بأيّ معنى فُرض- مختصّ بمن كان من أهل الاجتهاد، فكما يلزم المجتهد يلزم غيره، نعم الضمان بمعنى الإثم والتبعة الأخرويّة لا يلزم المعذور، فالفقيه إذا استفرغ وسعه في استنباط حكم الله فأخطأه فلا إثم عليه بالضرورة، ولكنّه يأثم مع التقصير، ويأثم المفتي مع عدم صلاحيّته للفتوى، وكلاهما محتملان في ربيعة الرأي[49].

نعم قد يترتّب الضمان بمعنى الإثم على المفتي ولو كان معذوراً، وذلك فيما إذا أفتى على خلاف الحكم الإلزامي وانكشف له خطؤه ولم يبيّن ذلك للجاهل بالحال؛ فإنّ المفتي وإن كان معذوراً قبل الانكشاف إلا أنّه ليس معذوراً بعده لو عُمِلَ بفتواه بعده، وهذا مستفاد من نفس القاعدة >كلّ مُفْتٍ ضامن<، وأنّ العمل استناداً إلى الفتوى يؤذن بالضمان وترتُّب الإثم. 

وقد تحصّل ممّا تقدّم أنّ الضمان في القاعدة ليس بالمعنى الّذي احتمله الشهيدS، بل بمعنى الإثم والمسائلة والمؤاخذة والتبعة في الآخرة، وهو بهذا المعنى إنّما يترتّب مع التقصير في استفراغ الوسع أو عدم الأهليّة للفتوى، هذا.

والروايات في خطورة الفُتيا والتنديد بالإفتاء بغير علم- كثيرة، منها صحيحة أبي عبيدة قال: قال أبو جعفرg: >من أفتى الناس بغير علم ولا هدىً من الله لَعَنَته ملائكة الرحمة وملائكة العذاب، ولَحِقَه وزر مَن عمل بفُتْياه<[50].   

والحمد لله أوّلاً وآخراً.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[1] نهاية المرام2: 135.

[2] قواعد الأحكام3: 156، 157.

[3] كشف اللثام8: 187.

[4] النهاية: 529، وإنّما عبّرنا بأنّ ظاهر النهاية هو الوجوب؛ لما قاله ابن إدريسS في السرائر-3: 724- قوله S: (وجب عليه خلعها) على طريق تأكيد الاستحباب دون الفرض والإيجاب؛ لأنّ الشيء إذا كان عندهم شديد الاستحباب أتوا به بلفظ الوجوب على ما بيّناه في غير موضع، وإلا فهو مخيّر بين خلعها وطلاقها، وإن سمع منها ما سمع بغير خلاف؛ لأنّ الطلاق بيده، ولا أحد يجبره على ذلك.

[5] غنية النزوع: 374، 375.

[6] الوسيلة: 331.

[7] الكافي في الفقه: 307.

[8] إصباح الشيعة: 458، واختار وجوب الخلع أحد المعاصرين بمجرد الكراهة- انظر: وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعي، وهي الحلقة(8) من سلسلة الفقه المعاصر.

[9] وقال المحقّقS في الشرائع-3: 53- ولو قالت: لأدخلنّ عليك من تكرهه لم يجب عليه خلعها، بل يستحب، وفيه رواية بالوجوب، قال في كشف اللثام- 8: 187-: ولم نظفر بها.

[10] مختلف الشيعة7: 391، وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 42.

[11] وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 49.

[12] نفس المصدر: 50.

[13] نفس المصدر: 52.

[14] قاله المحقّق+ في الشرائع-3: 53-، ومختصره: 203.

[15] نهاية المرام2: 137.

[16] كشف اللثام8: 187.

[17] سورة البقرة: 229.

[18] وهم الآيات العظام: السيّد السيستانيّ- منهاجه3: 192 م 615-، والشيخ الوحيد الخراسانيّ- منهاجه3: 342 م 1483 مع التعليقة (1094)-، والسيّد محمّد سعيد الحكيم- منهاجه3: 95 م 107-.

[19] مهذّب الأحكام26: 195.

[20] وسائل الشيعة22: 282 ب1 من كتاب الخلع والمباراة ح9.

[21] وسيلة النجاة وبهامشها تعاليق بعض الأعلام2: 538 م 13، منهاج الصالحين للإمام الحكيمS وعليه تعليقة الشهيد الصدرS2: 325 م2 ولم يخالفه المعلّق، منهاج الصالحين للإمام الخوئيّS2: 305 م 1483، كلمة التقوى8: 280 م 151.

[22] منهاج الصالحين (المعاملات/ القسم الأوّل): 566.

[23] وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 32، 33، 87، ولكنّه على مستوى الفتوى صار في تعليقته على تحرير الوسيلة إلى اعتبار الكراهة الشديدة، وإن لم يَخفْ معها على عدم إقامة حدود الله سبحانه، كما لو كانت الزوجة مؤمنة صابرة، فيصحّ خلعها- تعليقته2: 356 التعليقة2.

[24] وسائل الشيعة22: 280 ب1 من كتاب الخلع والمباراة ح4.

[25] نفس المصدر: 279- 282 ب1 من كتاب الخلع والمباراة ح5- 9.

[26] السرائر2: 724.

[27] وسائل الشيعة22: 279 ب1 من كتاب الخلع والمباراة ح1.

[28] جواهر الكلام33: 43.

[29] مستمسك العروة الوثقى5: 438.

[30] جواهر الكلام33: 20.

[31] المبسوط4: 344، السرائر4: 513.

[32] وسائل الشيعة22: 279- 282 ب1 من كتاب الخلع والمباراة ح1، 4، 6-8.

[33] نفس المصدر: 287 ب4 من كتاب الخلع والمباراة ح1.

[34] نفس المصدر: 288 ب4 من كتاب الخلع والمباراة ح4.

[35] نفس المصدر: 293 ب7 من كتاب الخلع والمباراة ح4.

[36] وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 67- 86، تعليقته على تحرير الوسيلة2: 355 م 9 التعليقة1.

[37] وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 85.

[38] وسائل الشيعة22: 293 ب7 من كتاب الخلع والمباراة ح4.

[39] وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 72ـ75.

[40] وسائل الشيعة11: 45 ب12 من أبواب وجوب الحجّ وشرائطه ح1.

[41] وجوب طلاق الخلع على الرجل، طبقاً لنظريّات الشيخ يوسف الصانعيّ: 75ـ78.

[42] المحلّى بالآثار10: 241.

[43] نفس المصدر: 241، 242.

[44] جواهر الكلام20: 402.

[45] الدروس الشرعيّة1: 384.

[46] قال في معجم رجال الحديث- 8: 183- (4552) ربيعة بن أبي عبد الرحمن: وربيعة الرأي. واسم أبي عبد الرحمان فروخ، من أصحاب السجّادg، رجال الشيخ(5). وعدّه في أصحاب الباقرg(6)، قائلاً: ربيعة بن أبي عبد الرحمن، المعروف بربيعة الرأي، المدنيّ الفقيه عامّيّ.

[47] وسائل الشيعة27: 220 ب7 من أبواب آداب القاضي ح2.

[48] جواهر الكلام20: 403.

[49] عدّه الشيخS في رجاله من أصحاب السجّاد والباقرh، كما تقدّم، قال الشيخ المامقانيS في التنقيح-27: 186، 169-: لا يخفى عليك أنّ عدّه من رجالهم وأصحابهمi باعتبار معاصرته لهم- إلى أن قال- وإلا فهو مباين لهم مفارق لطريقتهم، وطريقته في الاستقلال بالرأي في أحكام الله تعالى معروفة، وإضافة اسمه إلى الرأي تشعر بذلك، وهو أقدم من أبي حنيفة؛ لإدراكه الإمام السجّادg دونه، وأسبق منه في العمل بالرأي وفي ترك السنّة النبويّة لأجل قول الصحابة، كما يشهد بذلك ما رواه الكشي- اختيار معرفة الرجال1: 369- (249) عن زرارة، قال: جئت إلى حلقة بالمدينة فيها عبد الله بن محمّد وربيعة الرأي، فقال عبد الله: يا زرارة سل ربيعة عن شيء مما اختلفتم، فقلت: إنّ الكلام يورث الضغائن، فقال لي ربيعة الرأي: سل يا زرارة، قال: قلت: بم كان رسول اللهe يضرب في الخمر؟ قال: بالجريد والنعل، فقلت: لو أنّ رجلاً أخذ اليوم شارب خمر، وقدم إلى الحاكم، ما كان عليه؟ قال: يضربه بالسوط؛ لأنّ عمر ضرب بالسوط، قال: فقال عبد الله بن محمد: >يا سبحان الله، يضرب رسول اللهe بالجريد، ويضرب عمر بالسوط، فيترك ما فعل رسول اللهe، ويأخذ ما فعل عمر<.

[50] وسائل الشيعة27: 220 ب7 من أبواب آداب القاضي ح1.